我们离婚了，猫归谁？
图/《流浪猫鲍勃》
2017年10月，山东省济南市市中区法院决定，在全区范围内实施离婚冷静期制度，这是继四川安岳、陕西丹凤之后，第三个实施离婚冷静期的地区。
与此同时，某地民政部门一名离婚登记办理人员以“打印机故障”、“印章不在”等借口，使得近500对夫妇免于离婚的新闻报道也见诸报端。
一时间，关于离婚冷静期的话题甚嚣尘上。
大家的第一反应是：什么？不能离婚了？
图/光明网
为了处理好家长里短、鸡毛蒜皮而又从来没有道理好讲的家事诉讼，最高法与中央综治办牵头，联合13个中央部门，组成了规模庞大的家事审判方式和工作机制改革联席会议，开展试点改革。
在2018年7月19日该联席会的第二次全体会上，离婚冷静期藉最高法的一纸文件而正式得以推广。
离婚冷静期制度显然是审判机关针对一时冲动提出离婚的夫妻，设法使之冷静缓冲，进而减少离婚数量，维护家庭结构稳定的一种尝试。
启动该程序后，法院审理离婚案件时，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。
冷静期内，案件审理期限暂停，不进行相关的审理，法院可以酌情组织调解、进行家事调查、心理疏导……
冷静期结束，法院通知双方当事人，征询双方意见后，决定是否恢复法庭审理或转入调解程序。
消息一出，舆论立即呈现出两级分化的态势，鼓掌叫好者有之，质疑保留着有之，心存观望着亦有之。下面笔者以自己的立场与见解，对各方争议的焦点一一作答。
与西方国家不同的是，我国在传统上并不以个人为社会组织的最小组成单位。
传统中国家庭
农耕文明时代，中国政府征收赋税和服役的依据是“户数”与“丁口”（也就是家庭数与每户家庭中成年男子的数量）；
计算财产以每户家庭所拥有的共同财产作为标准（成年子女若与长辈分家析产，会受到舆论压力乃至刑罚）。
作为官学的儒家，也以“修身齐家”作为“治国平天下”的必要基础。在传统文化视野下，离婚是打破原有稳定的家庭结构，造成社会不稳定的乱行，是影响赋税、扰乱统治秩序、解构国家基石的心腹之患。
这一思维习惯延续至今，时至今日，大多数中国人仍以离婚为耻，谈离而色变。
罗子君曾哭喊不愿与陈俊生离婚
图/《我的前半生》
而必须注意到的是，婚姻虽仍是当代中国大多数家庭得以合法组建的基础，但社会结构的最小组成单位，已经逐步由家庭替换为了个人。
这是社会进步的体现，也是国家治理能力和组织程度不断提升的必然。
在目前的这种情况下，婚姻与社会、公众的关联性在弱化，我们不必再为婚姻赋予过多的社会意义、公共效果，反应该更尊重当事人的自主权，为其提供宽松包容的社会环境，毕竟现代婚姻本质上只和当事人有关。
正如同是否缔结婚姻应由双方达成一致意见那样，离婚与否也应该完全以婚姻双方的意志为唯一决定因素，结婚并不一定万事大吉，而离婚也不一定是洪水猛兽，适合于婚姻关系中双方的，就是最好的。
而至于离婚这一现象本身，并不应对其加以的简单粗暴的评判。
图/《最完美的离婚》
离婚冷静期限制了婚姻自由？
我国现行的婚姻制度之下，终结婚姻关系有两种途径：诉讼离婚和协议离婚。
客观而言，这两种途径手续都不复杂：
诉讼离婚只需要证明夫妻感情确已破裂（包含家庭暴力、婚内不正当关系等情形）而无和好可能，不涉及到复杂的财产分配问题的离婚诉讼甚至往往可以当庭宣判；
而协议离婚更为简便，双方持本人身份证、户口簿、结婚证、离婚协议书、两寸照片，到当地民政婚姻登记部门填表签字，全程大约十五分钟，就能办理完离婚手续。
但在社会生活实际中，无论是“为了孩子”的隐忍不发，还是“宁拆十座庙，不拆一桩婚的”历史传承，抑或是如前文所述的“家庭本位观”而非“个人本位观”为基础的社会结构，都很大程度上使得离婚决定在当代中国仍非易事。
徐志摩与发妻张幼仪离婚曾掀起轩然大波
图/搜狐网
稍有阅历，经历过计划经济时代的读者或许都还有印象，在每个人都有所属单位的时代，提出离婚是一件会招来满城风雨的大事：
单位领导和政工部门会反复说和；
居委会、调解委员会不断调解；
家人亲友会晓之以情，动之以理，迫之以伦理纲常乃至身家性命；
而社会舆论更是会将离婚者视为“不正经”而加以讥笑、歧视和疏离。
我国离婚制度的改革过去一直追求精简，正是为了呼应这种社会现实而有意为之。
而精简到了一定程度，势必会引发离婚率高企，冲动离婚多发的负面效果，因此，在审判机关内部出现呼唤遏制离婚高发的声音，也是正常的现象。
此次最高法提出的离婚冷静期制度，并不涉及协议离婚，只对诉讼离婚有效，不少法学学者提出，这一制度的初衷在于最大程度上遏制冲动型诉讼离婚。
图/《离婚律师》
仅从定义上看，冷静期是一种对审理期限的暂停，除了可能导致诉讼离婚的周期延长外，并不构成对离婚当事人诉权、离婚权的实质影响。
但法律的实然与应然状态之间存在普遍的差异：
一方面在冷静期内，法院会联合当事人所在地的社、村委、亲友，对当事人的婚姻状态进行入户调查，组织进行调解；
另一方面审理期限的暂停自然会引起离婚成本的增加（包含时间成本、经济成本、机会成本等），而这会使得当事人基于本能而反思和质疑自己起初的决定。
因此，笔者认为离婚冷静期制度可视为审判方基于良好初衷而设置的对当事人行使婚姻终结权的一种限制措施，在实际操作层面，有可能会导致对婚姻自主的不利影响。
离婚冷静期能降低离婚率吗？
就笔者所了解的情况而言，广东省高级人民法院近期印发的《广东法院审理离婚案件程序指引》之中已明确将离婚冷静期制度与调解优先并行。
即在法院审理离婚案件的全过程中，法院要坚持在诉前、诉中组织调解。这些举措的最后落脚点，依然归结于古老的“劝和不劝离”思路。
图/北京房产律师网
除此之外，广东省高院这一程序指引在最高人民法院的离婚冷静期制度上更进一步，将冷静期分为情绪约束冷静期、情感修复冷静期两类。
两类冷静期的启动权很大程度上由主审法官依据经验自主决定，不受一方乃至于双方当事人意志的影响。
而与此相对应的是，该《指引》对主审法官的自由裁量权则缺乏相应的限制与规范，这就很容易造成在离婚诉讼之中，案件的走向与结果与当事人的意志脱钩，只取决于主审法官的经验、阅历和价值倾向。
换言之，如果最后离婚冷静期制度以此种方式推广，则其是否能够使得双方在三个月以内的时间里冷静思考权衡，做出最理性抉择殊不可知。
但其采取的半强制性做法能够有效地忽略当事人的意愿而强行实现离婚减少的效果。
图/《最完美的离婚》
笔者认为，对离婚冷静期制度的争议和修正，应从以下三个方面着手：
第一要对“双方当事人同意”制度的贯彻落实，始终以当事人的意志为出发点而不是由审判者越俎代庖。
第二要对审判机关审判地位有清醒的认识，始终保证审判者居于居中裁断、不偏不倚的立场。
第三要对离婚冷静期明确适用范围和排除范围，确保离婚冷静期能够准确适用于冲动型诉讼离婚，把家庭暴力、亲子关系、婚内不正当关系等情形排除在外。
最后，笔者想说：
离婚冷静期制度作为一项存在争议的制度，目前已开始在全国范围逐步开始推广。笔者认为，离婚兹事体大，政府和审判机关希望人们能够慎重行之的初衷本无大错。
但在当下这个标榜自由、法治昌明的时代，我们更应该警惕的，不只是个别的制度，还有透过这些制度所体现出的基于保护主义立场的“家长式”立法。
这种立法方式，是担心人们犯错而想当然的替代人们做出决定的治理思路，更是审判机关本应作为居中裁判的司法后防线，却在实质上发挥着基层政府和群众自治组织的作用，通过程序设置和审判形式选择等方式，表明自己的倾向性和立场这一危险的趋势。
P.S.本文观点仅代表特约作者个人观点，部分图片来源网络。
作者
张简
学者，专注犯罪学、刑事司法领域侵害人身权利犯罪研究
☟点击图片，查看更多☟